TUTELA
ANTECIPADA
"O
sistema processual brasileiro passa por um processo
revolucionário no sentido de se integrar a um estágio de
efetividade e eficácia compatíveis com os anseios da
Nação."
O âmbito do presente trabalho não
permite analisar, com profundidade maior, os pressupostos
objetivos e subjetivos dos efeitos da tutela antecipada definida
no art. 273, do CPC, conforme alteração introduzida pela Lei
nº 8.952, de 13.12.94.
Na impossibilidade de um detalhamento sobre
aspectos controvertidos e incontrovertidos relativos a tal
entidade processual, passo a enumerar, em forma de enunciados,
expressões resumidas de meu entendimento, aspectos que considero
com tais características:
Enunciado 1: Carece de interesse processual
aquele que, via cautelar, presentes os pressupostos legais desse
processo, postule, em processo autônomo, a antecipação do
mérito, já que a lei permite, expressamente, que tal pedido se
formule no processo de conhecimento.
Enunciado 2: Na hipótese de ser concedida a
antecipação por abuso de direito de defesa do réu, a liminar
pode ser conferida initio littis, sem o contraditório,
segundo uma corrente. Não pode ser concedida, só após a
apresentação de defesa, conforme uma outra corrente.
Enunciado 3: Em caso de manifesto propósito
protelatório do réu, a liminar deve ser deferida mesmo sem
pronunciamento dele acerca da pretensão.
Enunciado 4: Prova inequívoca é aquela que
independe de prova pericial e oral, para que fique demonstrada de
forma cabal a justeza da pretensão, bastando, assim, a prova
documental que instrui a inicial.
Enunciado 5: De acordo com o § 2º do art.
273, a tutela não será concedida se for impossível o retorno
ao status quo ante, isto é, se tiver caráter
absolutamente satisfativo.
Enunciado 6: Não há possibilidade da
fungibilidade da medida. O juiz não pode outorgar tutela diversa
da pedida. Aplica-se o princípio segundo o qual é vedado o
julgamento extra petita, conforme dita o art. 460 do CPC.
Enunciado 7: Não há tutela fungível, segundo
opinião de alguns autores, nos casos do inc. I, do art. 273, do
CPC, por ter natureza cautelar.
Enunciado 8: A concessão ou negação da
tutela antecipada há de ser fundamentada, de modo claro e
preciso, com exposição das razões do convencimento.
Enunciado 9: É possível ser deferida
justificação judicial para a concessão dos efeitos da tutela
antecipada, tanto para os casos do inc. I como do inc. II, do
art. 273, do CPC.
Enunciado 10: O pronunciamento que antecipa ou
não a tutela suporta agravo de instrumento.
Enunciado 11: A decisão sobre os efeitos da
tutela antecipada pode ser revogada ou modificada. A revogação
pode ser declarada de ofício, procedimento novo em nosso sistema
processual, por se permitir a revisão de decisão
interlocutória, ocorrendo, assim, uma subversão do princípio
da preclusão (art. 273, § 4º). Para ser modificada exige-se
pedido expresso do litigante interessado, aspecto que se afasta
do princípio contido no art. 473, do CPC, que proíbe à parte
discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a
cujo respeito se operou a preclusão.
Enunciado 12: O juiz não pode conceder de
ofício a tutela antecipada.
Enunciado 13: O pedido de antecipação da
tutela deve ser processado no bojo do processo, conforme defende
Cândido Dinamarco, pelo que não há de se autuar a petição
própria de forma apartada dos autos.
Enunciado 14: Pode haver iliquidez na
concessão dos efeitos da tutela antecipada, exigindo-se, assim,
a sua liquidação prévia para ser executada.
Enunciado 15: No âmbito do Tribunal a tutela
não pode ser concedida pelo relator. Só pelo órgão colegiado.
Enunciado 16: A tutela antecipada em ação
contra a Fazenda Pública, na qual é obrigatória a remessa da
decisão condenatória de mérito, não exige confirmação pelo
tribunal ad quem. Há divergência doutrinária. Calmon de
Passos pensa em contrário.
Enunciado 17: Não pode haver deferimento de
efeitos antecipados de tutela no dissídio coletivo trabalhista,
por inexistir direito material em apreciação e existência,
conseqüentemente, de relação jurídica concreta. No dissídio
coletivo, conforme dicção do art. 114, § 2º, da CF, o
Tribunal estabelece, apenas, normas de conduta. A concessão dos
efeitos da tutela antecipada só pode ocorrer, se presentes os
pressupostos exigidos para tal, depois de a sentença normativa
ser publicada.
Enunciado 18: Pode haver a concessão dos
efeitos da tutela antecipada contra a Fazenda Pública.
Expede-se, se for o caso, por exemplo de repetição de
indébito, a ordem e prepara-se o precatório. Apenas, o juiz
não transmite a propriedade do bem, isto é, não faz uso da
verba posta no orçamento. Há corrente contrária: Francisco
Conte, Procurador do Rio de Janeiro, in Advocacia Dinâmica,
25.06.95.
Enunciado 19: Cabe à Junta de Conciliação e
Julgamento e não ao Juiz apreciar antecipação da tutela.
Enunciado 20: Em caso de efeitos da
antecipação da tutela concedida pela Junta de Conciliação e
Julgamento, o recurso cabível é Correição Parcial ou Mandado
de Segurança.
Enunciado 21: Segundo Teori Albino Zavasck,
Juiz do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e Prof. de
Processo Civil da UFRGS, in Antecipação da Tutela e Colisão
de Direitos Fundamentais, AJURIS nº 64, págs. 395 e segs.,
há premissas de natureza constitucional a prestigiar os efeitos
da tutela antecipada, a saber:
a) o princípio da necessidade, segundo o qual
a "regra de solução (que é limitadora de direito
fundamental) somente será legítima quando for real o conflito,
ou seja, quando efetivamente não for possível estabelecer um
modo de convivência simultânea dos direitos fundamentais sob
tensão";
b) o princípio da "menor restrição
possível ou da proibição de excessos, associado ao da
proporcionalidade, segundo o qual a restrição a direito
fundamental, operada pela regra de solução, não poderá ir
além do limite mínimo indispensável à harmonização
pretendida";
c) o princípio da "salvaguarda do núcleo
essencial, segundo o qual não é legítima a regra de solução,
que a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos
fundamentais, opera a eliminação de um deles, ou lhe retira a
sua substância elementar";
d) o princípio da segurança jurídica;
e) o princípio da necessidade que não permite
o abuso de direito.
A síntese acima apresentada está vinculada ao
exame dos pressupostos positivos e negativos exigidos para a
concessão dos efeitos da tutela antecipada.
O exame do art. 273, do CPC, em sua nova
redação, revela que a concessão dos efeitos da tutela
antecipada está subordinada a quatro pressupostos:
a) o da existência de prova inequívoca;
b) o da presença de verossimilhança da
alegação;
c) o de que não exista perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado;
d) o de que haja fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação ou que fique
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
Os pressupostos das letras a, b e d
possuem carga de positividade. O da letra c tem força
negativa. Eles, embora se apresentem aparentemente
contraditórios, devem ser provados pela parte requerente de
forma indubitável. O convencimento do juiz a respeito deve ser
firmado com base no exame do conteúdo material depositado nos
autos, sem necessidade de se valer de extensão probatória,
salvo, em casos excepcionais, de uma cognição sumaríssima,
embora não prevista em lei, porém, pautada, no meu entender, no
poder geral de cautela do juiz, em seu sentido lato.
O estudo do desdobramento dos referidos
pressupostos nucleares para o êxito da medida exige do
doutrinador e do aplicador da norma, este, ao se deparar com
situações concretas, que busque a fixação de conceitos
sólidos sobre cada um deles, especialmente, sobre o que se deve
entender, no seio do nosso ordenamento jurídico, por:
– "prova inequívoca";
– "verossimilhança das
alegações";
– "perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado";
– "abuso de direito de defesa";
– "manifesto propósito protelatório
do réu";
– "fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação".
O sistema processual brasileiro passa por um
processo revolucionário no sentido de se integrar a um estágio
de efetividade e eficácia compatíveis com os anseios da
Nação.
A sua função deve ser a de se transformar em
veículo suficiente para oferecer ao cidadão "tudo aquilo,
e precisamente aquilo, que ele tem o direito de receber", na
conhecida expressão de Chiovenda.
De nada adianta a ciência processual alcançar
prestígio científico, se o balanço do seu resultado quando
aplicado não espelhar que ele serviu para ser um instrumento de
Justiça e atendeu às necessidades do cidadão no concernente à
solução de seus litígios.
A desmitificação de suas formas, a adoção
de procedimentos descomplicados e a diminuição de sua
complexidade constituem as conquistas que deverão ser
alcançadas em um futuro bem próximo para que o sistema
processual paute a sua atuação por um equilíbrio razoável,
confiável e facilitador do acesso à Justiça para cada
jurisdicionado, qualquer que seja a sua condição financeira ou
a sua posição na escala social.
Para tanto alcançar não são suficientes,
apenas, as alterações na legislação vigente, mas haver
absoluta necessidade de se mudar o comportamento do juiz para que
passe a cultivar um modo ativo de atuar e voltado para o
cumprimento da missão de afastar, via interpretação
sistêmica, todos os óbices impostos por princípios até então
plantados por uma doutrina tradicional amarrada a conceitos
individualistas, fruto das pressões da filosofia presente num
passado bem recente e que somente agora se volta para o social.
"A tutela antecipada em ação
contra a Fazenda Pública, na qual é obrigatória a remessa da
decisão condenatória de mérito, não exige confirmação pelo
tribunal ad quem. Há divergência doutrinária. Calmon de Passos
pensa em contrário."
"Carece de interesse processual
aquele que, via cautelar, presentes os pressupostos legais desse
processo, postule, em processo autônomo, a antecipação do
mérito, já que a lei permite, expressamente, que tal pedido se
formule no processo de conhecimento."
JOSÉ AUGUSTO
DELGADO é Ministro do STJ; Professor universitário e Membro
Honorário da Academia Brasileira de Direito Tributário.
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Concessão ex officio da tutela antecipada
No processo civil brasileiro vige o princípio da demanda,
dito de outra forma, o juiz deve ser provocado para agir no processo.
Não obstante isso, e rompendo com o dogma da inércia da
jurisdição, é permitido ao julgador conceder tutela cautelar de ofício e, de
acordo com o magistério do professor Bedaque [7] várias outras
hipóteses de tutela jurisdicional de ofício, em sede de tutela cognitiva,
foram introduzidas a partir do Decreto-lei 7661/45. Mas essas são exceções à
regra geral que é a da inércia da jurisdição.
No caso da Tutela antecipatória, o artigo 273 do Código de
Processo Civil é bem claro ao exigir, como um dos requisitos para esse tipo de
tutela, o requerimento da parte interessada, proibindo, assim, a concessão ex
officio da tutela antecipada. Nesse sentido entendem os mestres Sérgio
Bermudes e Vicente Greco Filho, entre outros.
Todavia, no entendimento do ilustre mestre Bedaque,
acompanhado por Luiz Fux [8], "não se pode excluir
situações excepcionais em que o juiz verifique a necessidade da antecipação,
diante do risco iminente do perecimento do direito cuja tutela é pleiteada e do
qual existam provas suficientes de sua verossimilhança". [9]
Nessa ordem de idéias, haverá momentos em que o juiz
observará que, se não for antecipada a tutela, a decisão não terá
efetividade.
Não haverá, ainda, ofensa ao princípio do contraditório,
pois como a antecipação tem como característica a reversibilidade, haveria um
contraditório diferido, sem prejuízo para a parte ré, além do que, o juiz
verificando o erro poderá revogar a tutela.
A posição jurisprudencial, contudo, tem se mantido no
sentido de não conceder a antecipação de tutela ex officio.
AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO DE OFÍCIO. DESCABIMENTO.
Se a parte autora não requereu antecipação dos efeitos da tutela, não podem ser tais medidas concedidas de ofício pelo julgador.AGRAVO PROVIDO.
(TJRS – 13ª Câmara Cível – AI n.º 70001165844, julgado em 31.08.2000, rel. Des. Márcio Borges Fortes)
O douto magistrado argumenta que, "as medidas
liminares atacadas neste recurso não podem ser concedidas ex officio,
motivo por que deve ser acatada a inconformidade do réu". E ainda, que
a decisão deve ser revogada por ser extra petita, já que a
antecipação não foi objeto de pedido na inicial.
Na lição do professor Bedaque o juiz neste caso não está
ferindo o princípio dispositivo, muito menos julgando extra petita
porque o fato de não se pleitear a tutela na inicial, os efeitos que decorrem
da sentença estão nos limites do pedido.
Outra decisão que, vem a confirmar a posição
jurisprudencial no sentido de não conceder a tutela de ofício é a do Tribunal
Regional Federal da 1ª Região.
TUTELA ANTECIPATÓRIA – Concessão de ofício, pelo Magistrado – Inadmissibilidade – Necessidade de pedido expresso da parte autora – Observância do princípio da adstrição do Juiz ao pedido – Inteligência dos arts. 2º, 128 e 273 do CPC. (TRF 1ª Região, 1ª Turma, AI n.º 1997.01.00.018994-8-DF – rel Juiz convovado Velasco Nascimento – julgado em 18.08.98 – RT 760/425)
Ementa Oficial: A antecipação de tutela nos termos do caput do art. 273 do CPC, exige pedido expresso da parte autora. Sua concessão de ofício traz ofensa expressa a essa regra processual, além de hostilizar o princípio da adstrição do Juiz ao pedido, conforme disposto nos arts. 2º e 128 do Diploma Processual.
No caso em tela, a parte autora pediu o julgamento antecipado
da lide, nos termos do artigo 330,I do CPC, por se tratar de matéria
exclusivamente de direito, que independe de realização de provas e
realização de audiência.
Ocorre que, como bem se pronunciou o douto magistrado, o
julgamento antecipado da lide é instituto processual que não se confunde com a
antecipação da tutela. Assim, os agravados não pediram antecipação de
tutela concedida pela decisão recorrida e a ausência do pedido expresso torna
a decisão combatida eivada de nulidade insanável, porque confronta às
disposições do art. 273 do CPC.
Argumenta, ainda, que não há possibilidade de concessão da
antecipação de tutela, total ou parcial, de ofício, sem ofensa ao princípio
da demanda ou da iniciativa da parte.
Os dois acórdãos demonstram que os Tribunais vêm decidindo
pela inadmissibilidade da concessão baseados na melhor doutrina, com a devida
vênia a pensadores como José dos Santos Bedaque e Luiz Fux, que advogam pelo
provimento, em alguns casos, da antecipação de tutela ex officio.
VIEGAS, Weverson.
A antecipação de tutela: análise jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003.
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4064>.
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Postei esses dois textos, para que meus caros amigos tenham a noção do absurdo que aconteceu comigo nesse processo. Penso que é no mínimo lamentável que a juíza tenha rasgado o CPC ao decidir pela ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EX OFFICIO. E agora, como é possivel reverter essa situação? Minha filha está em Portugal e as decisões proferidas no Brasil não tem jurisdição em Portugal. Entendo que é complicada a situação criada por pura precipitação da juíza, mas penso que atraves dos meios diplomáticos é possivel fazer com que Maria Clara retorne ao país dando assim seguimento ao processo aqui existente. Mas o tempo urge, é preciso que se aja com a mesma celeridade para faze-la retornar o quanto antes, como foi feito para tirá-la de mim. O que não pode acontecer é o silêncio, é o lavar as mãos, é o varrer a sujeira para debaixo do tapete, porque mais que uma vergonha para o judiciário, seria uma grande injustiça e falta de humanidade.
A question of justice.MARIA CLARA BACK AGAIN, BRASIL!!!
Tenha força amiga, tudo vai dar certo, e nunca se esqueça de que Deus é pelos justos.
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