CÓPIA DA RECLAMAÇÃO DISCIPLINAR AO CNJ

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) CORREGEDOR(A) DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

Ed. Anexo I do Supremo Tribunal Federal, 3° Andar, Sala 364

Praça dos Três Poderes, s/n°, Brasília - DF, CEP  70.175-900

Processo de origem: 0025295-82.2011.4.01.3300

Juízo de origem: 11ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia

ADRIANA ROCHA BOTELHO, brasileira, divorciada, portadora da Cédula de Identidade nº. XXXXXX e inscrita no CPF sob o nº. XXXXXX, residente e domiciliada na rua XXXXXXXXXXXXXXXX, CEP n. XXXXXX, telefone nº (71) XXXXX e (71) XXXXXX, vem, perante V.Exa, apresentar:

RECLAMAÇÃO DISCIPLINAR

com fulcro no art. 67 do Regimento Interno do CNJ, contra a MM. Juíza Federal substituta da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado da Bahia, Exma. Sra. Dra. Ana Carolina Dias Lima Fernandes, em face de atos praticados por esta referida magistrada no processo n. 0025295-82.2011.4.01.3300, expondo para tanto, as razões fáticas e de direito que seguem:

1. SÍNTESE FACTUAL

A demanda em epígrafe consiste em ação de busca, apreensão e restituição da menor Maria Clara Botelho Santana, movida pela União em face de Adriana Rocha Botelho, sua genitora, ora reclamante. O caso é amplamente divulgado na imprensa baiana[1].

Com efeito, tal demanda foi ajuizada tendo como base a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, incorporado ao ordenamento jurídico interno por meio do Decreto n. 3.413/2000.

Sustenta a União, parte autora, que:

·       “A Autoridade Central Administrativa Federal – ACAF, vinculada à Secretaria de Direitos Humanos, órgão brasileiro para os fins de aplicação da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, recebeu de sua congênere portuguesa, em fevereiro de 2011, pedido de cooperação jurídica internacional, por meio do qual A autoridade portuguesa solicitou a restituição da menor Maria Clara Botelho Santana, retida ilicitamente no território brasileiro por sua genitora, Ré nesta ação”.

·       “A criança retida no Brasil, sem autorização do pai, é pruto de união que se deu entre José Eurico Rodrigues Santana e Adriana Rocha Botelho, ele cidadão português, ela brasileira. Nascida em 12 de agosto de 2005, em Salvador-BA, Maria Clara tinha a sua residência habitual em Portugal, país onde morava desde seus primeiros meses até a conduta ilícita da requerida”

·       “De acordo com o pedido de restituição endereçado à Autoridade Central brasileira pela sua congênere portuguesa, em 25 de dezembro de 2010, a Ré viajou ao Brasil com a filha, devidamente autorizada pelo progenitor da menor para estada até o dia 06 de fevereiro de 2011, quando estava marcada a passagem aérea de retorno”.

A realidade, contudo, é muito distinta. Isso porque, conforme amplamente registrado, embora a menor, naquele período, tivesse passagem de retorno com data prevista, a sua mãe foi brutalmente espancada e ameaçada de morte pelo genitor da menor. É dizer, o único motivo pelo qual a agravante e sua filha permaneceram no Brasil se deve ao fato de o genitor ser uma pessoa incrivelmente violenta, colocando em risco a saúde física e mental da agravante e sua filha.

Por esse motivo, inclusive, reconhecendo a existência de veementes indícios de que a requerida vem sido violentada em sua dignidade, foi deferida à agravante medida protetiva de urgência pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

Não bastasse isso, convém registrar que menor possuía domicílio não só em Portugal, mas também no Brasil, onde possui plano de saúde, é vacinada, faz(ia) escolinha de Ballett e estuda.

A respeito deste ponto, convém ressaltar que há inúmeros precedentes em que foram firmados acordos no âmbito de ações de busca e apreensão de menor, fato este que tem evitado decisões abruptas, capazes de arruinar a vida dos familiares e da menor. Lamentavelmente, sequer foi oportunizada uma audiência de conciliação nos autos em questão.

Vale ressaltar que, antes da realização de acordo no âmbito da Justiça Estadual, a ora agravante viu deferida em seu favor liminar concessória de guarda provisória, o que foi feito pelo MM Juízo da Vara de Violência Doméstica Contra a Mulher desta Capital, conforme documentação anexa.

Voltando-se os olhos à aludida ação de busca e apreensão, foi deferida a antecipação da tutela às fls. 281/292, em caráter liminar, na véspera do recesso forense e sem intimação com vista dos autos à Defensoria Pública da União[2], que patrocina a requerente, determinando-se a busca, apreensão e restituição da menor ao Estado Português, ocorrendo o retorno da menor a Portugal no mesmo dia em que decisão fora proferida, dia 19/12/2011, quando a criança já estava plenamente adaptada no país há cerca de 1 (um ano).

É exatamente em relação a esta decisão que se volta a presente reclamação. Não apenas por se tratar de uma decisão proferida na véspera do recesso forense – o que compromete a celeridade no exercício do direito de recurso -, nem apenas em razão da ausência de intimação com vista dos autos à DPU, mas, sobretudo, por se tratar de antecipação dos efeitos da tutela deferida quando não havia qualquer pedido da União nesse sentido, capaz de gerar um incalculável dano psicológico a uma criança e familiares.

Esta decisão foi agravada às fls. 311/335 sendo requerida a suspensão dos efeitos da decisão de fls. 281/292, com a determinação retorno imediato da menor à sua genitora. O egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, durante o recesso forense, em janeiro de 2012, decidiu liminarmente às fls. 338/341 pela suspensão dos efeitos da decisão impugnada, determinando o imediato cumprimento da decisão.

Posteriormente, ainda durante o recesso forense, este E. Tribunal, à fl. 387, sustou o cumprimento de decisão às fls. 338/341. Ocorre que, finalmente, às fls. 417/423, reformou-se a decisão anteriormente proferida à fl. 387, indeferindo o pedido de reconsideração da União, sendo restabelecidos os efeitos da decisão de fls. 338/341.

Assim, encontra-se plenamente eficaz a decisão do Egrégio TRF1 (Agravo de instrumento n 0068561-28.2011.4.01.000/BA), proferida em janeiro de 2012, que determinou o retorno da criança ao Brasil. Ocorre que tal decisão está sendo descumprida pelo genitor.

2. DO DIREITO

2.1 DA DECISÃO EXTRA PETITA

A prestação jurisdicional, como cediço, não pode ser exercida de maneira arbitrária, de modo a causar dano irreversível às partes. No caso em liça, é clarividente que a decisão prolatada pela MM. Juíza vai de encontro às disposições contidas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional(LOMAN), que assim preceitua:

Art. 35 - São deveres do magistrado:

I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;

Ademais, no plano processual civil, temos que:

CPC.

Art. 128 - O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Art. 460 - É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Com efeito, a MM. Juíza supramencionada ao apreciar a ação em epígrafe, que trata de repatriação de menor, decidiu extra petita, ao deferir a antecipação da tutela, “para determinar a imediata busca, apreensão e restituição da menor Maria Clara Botelho Santana a um representante do Estado Português que atua no estado da Bahia, para que retorne àquele país, na companhia da autoridade consular, com supedâneo na Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças”.

 

Em que pese o notável saber jurídico desta douta magistrada, no caso em comento, incorreu em equívoco inescusável, vez que, em nenhum momento, na aludida relação jurídica processual, foi requerida a antecipação da tutela antes da sentença.

É dizer: a União, em sua petição inicial, requereu tão somente o deferimento de medida cautelar para que seja determinada a proibição da ré e de sua filha de se ausentarem do país. Tal medida foi deferida à fl. 27/28.

Mais adiante, à fl. 140, a União informa ser imprescindível sejam antecipados os efeitos da tutela “quando da prolação da sentença de procedência do feito” (tópico: DA NECESSÁRIA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA EM SENTENÇA). A própria União grifou, originariamente, na sua petição, a sua vontade de ver a antecipação de tutela ser deferida apenas quando da prolação da sentença. Isso porque, como cediço, em causas delicadas como a presente, somente uma ampla instrução probatória é capaz de elucidar a quem pertence o “melhor direito”. Nesse sentido, inclusive, é o parecer do Ilustre presentante do Órgão Ministerial (fls. 120/121).

Daí decorre a surpresa da parte ré, mãe, ao se deparar com a referida decisão da já citada magistrada, que extrapolou aquilo que fora pedido na petição inicial e seguintes, tendo sido deferido algo que não fora pedido.

A prática de tal ato gerou a restituição da menor ao Estado Português e, para a desgraça da família, muito embora tenha sido deferida posteriormente medida liminar que suspende o efeito da liminar anteriormente concedida, aquele Estado vem se negando a cumprir a decisão retificadora.

O error in procedendo em comento, por si só, afetou brutalmente a mantença das relações da genitora com sua filha, pois, ao privá-las do convivio diário ao qual estavam acostumadas desde o nascimento da criança, tem causado inegável sofrendo com a distância continental imposta pelo equívoco da r. decisão.

Derradeiramente, convém ressaltar que o erro da MM Magistrada foi observado pelo Eminente Relator do Agravo de Instrumento n. 0068561-28.2011.4.01.000/BA, que consignou, dentre outros fundamentos:

a)                                A impossibilidade de concessão da tutela antecipada ex ofício, tendo em vista que a União não formulou qualquer requerimento nesse sentido, havendo, tão-somente, um pedido manifestamente lacônico e inepto[3] em duas linhas, formulado por um assistente simples (subordinado, portanto, à vontade da União[4]), no sentido de que fosse deferido um pedido de tutela antecipada que supostamente havia sido requerido anteriormente. Conforme consignado pelo Eminente Relator, “o pedido formulado pelo assistente simples em primeira instância, ao se manifestar por meio da petição de fls. 234/256, não se equipara à antecipação dos efeitos da tutela, porquanto inexiste pedido expresso nesse sentido, mas apenas indica a necessidade de exame do pedido formulado pela União nos autos de origem, que, por sua vez, pretende a antecipação dos efeitos da tutela tão somente quando da prolação de eventual sentença de procedência [...]”.

b)                               A necessidade de realização de prova pericial, especialmente de avaliação psicológica e psicossocial da criança, a fim de que se possam aferir as condições que dão ensejo à recusa do retorno, de acordo com o art. 13 da Convenção de Haia e jurisprudência do Tribunal Regional Federal (AG 0058364-48.2010.4.01.0000).

2.2 DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, CONFORME PRECEDENTES DO STJ

Lamentavelmente, também se manifestou a MM Juíza em comento no sentido da impossibilidade de agendamento de audiência de conciliação, requerida pela reclamante, em sintonia com o pronunciamento apresentado pelo Ministério Público Federal.

Isso porque, o próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ já formalizou diversos acordos no bojo de ações de busca e apreensão de menor, prática, inclusive, que é estimulada pelo Judiciário Brasileiro e comumente vivenciada, inclusive, na Seção Judiciária da Bahia.

Confiram-se, a respeito, precedentes do STJ, com grifos aditados:

STJ - O Tribunal da Cidadania

STJ formaliza conciliação sobre guarda de menor canadense, filho de brasileira

27/05/2010

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) formalizou, nesta quinta-feira (27), conciliação entre os pais de um menor nascido no Canadá, filho de mãe brasileira e pai canadense, numa ação de busca e apreensão da criança, hoje com sete anos de idade. A mãe a trouxe para o Brasil, em 2004, sem o consentimento do pai. A audiência de conciliação, realizada pelo desembargador convocado Paulo Furtado, da Terceira Turma, resultou num acordo provisório, segundo o qual o menor voltará a morar no Canadá com a mãe, a partir de março de 2011, com todas as despesas pagas pelo pai. Antes disso, porém, viajará para passar as férias escolares naquele país.

Com o acordo, fica suspenso o recurso em apreciação no STJ sobre o caso. A Terceira Turma do Tribunal Superior estava responsável pela apreciação de recurso especial interposto pela mãe, cujo objetivo era mudar decisão nos autos da ação que tinha sido ajuizada pela União. O intuito da União era entregar o menor à autoridade responsável no Canadá, com base na Convenção sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (Decreto n. 3.413/2000) – Convenção de Haia.

De acordo com o desembargador, a conciliação foi firmada “da melhor forma para a garantia do bem-estar do menor” e, assim, a Convenção de Haia será cumprida. O desembargador explicou, também, que o acordo é provisório porque a decisão pode ser revista pela Justiça canadense quando a mãe retornar àquele país, o que é provável que não aconteça, uma vez que os pais já entraram em entendimento.

Guarda do menor

A história envolvendo o caso foi iniciada quando a mãe do menino foi morar naquele país e manteve relacionamento com um canadense. Após a separação do casal, a criança passou a morar com a mãe, mas os cônjugues não regulamentaram, perante a Justiça canadense, questões referentes à guarda do menor. Até que, em 2004, a mãe, de posse de uma autorização do pai da criança para viajar apenas para os Estados Unidos, mudou o itinerário e embarcou para o Brasil, onde reside desde então.

No Brasil, a União moveu a ação de busca e apreensão da criança – que foi julgada procedente. Foi quando a mãe recorreu ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que confirmou a sentença, negando provimento ao apelo. Inconformada, a mãe interpôs recurso especial ao STJ.

http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=97443

STJ - O Tribunal da Cidadania

STJ tentará conciliação de pai americano e padrasto brasileiro em disputa por menino

15/12/2008

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu promover uma audiência de conciliação entre um pai norte-americano e um padrasto brasileiro que disputam a guarda de um menino de oito anos. O caso ocupa os tribunais do país desde 2004, quando a mãe, brasileira, saiu dos Estados Unidos com a criança, sem a autorização do pai biológico. Na Justiça brasileira, ela obteve a guarda definitiva, mas faleceu em agosto desse ano. O episódio inaugurou uma nova disputa, desta vez entre o pai biológico e o padrasto, que pede o reconhecimento da paternidade sócio-afetiva.

A Segunda Seção do STJ referendou decisão liminar do relator, ministro Luís Felipe Salomão, para que sejam suspensas, por 60 dias, as ações que tramitam na Justiça estadual e na Justiça Federal sobre a guarda do menino. Com isso, as medidas urgentes sobre o caso deverão ser tomadas pela Vara de Família em que o padrasto pede a guarda do enteado. Esse juízo já negou um pedido do norte-americano para visitar a criança.

Na Justiça Federal, tramita uma ação de busca e apreensão em favor do norte-americano, movida pela União, com base na Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis de Seqüestro Internacional de Crianças. Esse juízo havia concedido ao norte-americano o direito de visitação ao filho, mas o encontro não ocorreu.

Em razão do conflito entre as decisões, o norte-americano ingressou com conflito de competência no STJ, para que seja decidido qual o juízo responsável pelo exame da questão. A análise definitiva ainda não foi feita pela Segunda Seção, mas os ministros autorizaram o relator a promover uma audiência de conciliação entre os pais – o biológico e o sócio-afetivo. O Código Civil (artigo 125) estabelece que o juiz tente conciliar os litigantes a qualquer tempo.

A audiência deverá ocorrer em fevereiro de 2009.

http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=90346

Vale ressaltar que, nos termos do artigo 3º da Convenção de Haia sobre Sequestro de menores, a transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando: “a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção”.

No mesmo dispositivo, consta que “o direito de guarda referido na alínea a) pode resultar de uma atribuição de  pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado”.

Assim sendo, abstraindo-se o mérito da questão, a realização de um acordo entre as partes é plenamente possível, não só em razão da jurisprudência do STJ, mas também porque a própria Convenção condiciona a ilicitude da transferência à violação do direito de guarda, algo que pode ser facilmente afastado, com a realização de acordo.

Registre-se, por oportuno, que a questão em tratativa, para além das mais elaboradas teses jurídicas que podem ser debatidas, diz respeito à vida de uma criança de apenas seis anos. Assim sendo, com a devida vênia, errou mais uma vez a MM Juíza ao indeferir requerimento (que inclusive foi reiterado) de resolução da questão pela via do acordo, um direito da parte.

3. DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, requer a este Conselho Nacional de Justiça sejam apurados os fatos acima nar rados, instaurando-se o competente processo legal administrativo disciplinar para aplicação da penalidade cabível e prevista em lei para a espécie.

Para demonstração do alegado, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

Nestes Termos,

Pede e espera deferimento.

Salvador, 14 de agosto de 2012.

Adriana Rocha Botelho

CPF: XXXXXXXXX

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[1]http://www.correio24horas.com.br/noticias/detalhes/detalhes-1/artigo/universitaria-baiana-conta como-foi-o-dia-em-que-ex-marido-levou-sua-filha-para-portugal/ 

http://www.bahianoticias.com.br/justica/noticia/42479-caso-maria-clara-so-diplomacia-resolvera-impasse-sobre-guarda-diz-defensor.html

http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=6968%3Ajustica-cassa-liminar-que-deu-guarda-de-menor-a-pai-portugues&catid=36%3Adestaque2&Itemid=1

http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7087:justica-federal-aceita-pedido-de-intimacao-feito-pela-dpuba-&catid=79:noticias&Itemid=220

[2] “III - A necessidade da intimação pessoal da Defensoria Pública decorre de legislação específica que concede prerrogativas que visam facilitar o bom funcionamento do órgão no patrocínio dos interesses daqueles que não possuem recursos para constituir defensor particular.

IV - A finalidade da lei é proteger e preservar a própria função exercida pelo referido órgão e, principalmente, resguardar aqueles que não têm condições de contratar um Defensor particular. Não se cuida, pois, de formalismo ou apego exacerbado às formas, mas, sim, de reconhecer e dar aplicabilidade à norma jurídica vigente e válida.

V - Nesse contexto, a despeito da presença do Defensor Público, na audiência de instrução e julgamento, a intimação pessoal da Defensoria Pública somente se concretiza com a respectiva entrega dos autos com vista, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa”.

(STJ, REsp 1190865 / MG, Relator(a): Ministro MASSAMI UYEDA (1129) , Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento: 14/02/2012, DJe 01/03/2012; g.a.).

[3] Não consta, sequer, qualquer referência aos requisitos da tutela antecipada, em especial o periculum in mora e a reversibilidade da medida.

[4] Ressalte-se que, na decisão de fls. 406/407, ficou registrado por este MM Juízo que a presente causa não tem por objetivo a definição da guarda, mas apenas o cumprimento da Convenção de Haia, relacionando-se com direito indisponível da União. Ora, em se tratando de direito indisponível da União, como poderia um assistente simples, mero subordinado à parte principal, ditar os rumos do processo?